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可公证赋强的债权文书范围问题

来源:未知 作者:王赫、雷彤 时间:2018-02-23

一、讨论主题

从立法论的角度,如何理解《民诉法解释》第480条第1款第1项的规定,即哪些文书属于“不得赋予强制执行效力的债权文书”?

 

二、研讨概述

近些年,公证债权文书作为执行依据的执行案件数量大幅增加,其中不少法律问题亟待明确,而可以赋强债权文书的范围无疑是最受关注的一个。“终极法智·执行智库”的广大群友(李清邵长茂吴铭奂朱春涛金印苏福闫洪升赵秀举雷彤王赫谭秋桂刘永存尹飞、林晓青程立尹晓春史明洲张守国葛洪涛姚军——按照研讨实录出现次序排列)在雷运龙老师的主持下,对该问题进行了研讨。经整理形成如下概述及实录。

1.关于确定赋予强制执行效力的债权文书范围的总体思路,多数观点认为第一,该范围的大小应当与债务人的救济途径保持动态平衡。换言之,如果对债务人而言后续的诉讼救济很充分,那么可以赋强的债权文书范围就可以大一些。这样,即便公证机构或执行机构在实体问题判断上存在瑕疵,债务人也可以通过诉讼要求审判机构最终确定。反之,如果对债务人的后续救济不充分,意味着即便债务人对债权是否已发生、债权数额、债务是否已清偿、清偿的是哪笔债务等问题存在争议,也只能由执行机构在执行程序中审查。为减少这种情况发生,降低执行机构审查的难度,应当仅允许对较为简单的债权文书赋予强制执行效力。第二,该范围的确定应当有助于实现公证债权文书的效率价值。既然公证债权文书的目的是加速权利救济,那么它的范围就应当限定在“能加速”的案件范围内。对于那些复杂的、容易提出异议的,应当避免赋强。否则,即便赋强,也很可能因为存在争议而再次引向诉讼。

2.关于可以赋强的债权文书是否只能为单务合同,多数观点认为并非如此。虽然我们一般说赋强的是合同(广义的债的关系),但通常也仅针对合同中的一项义务赋予强制执行效力(狭义的债的关系)。例如,公证机构对贷款合同赋予强制执行效力,仅是对债权人对债务人收取贷款的请求权赋予强制执行效力,而非对债务人要求债权人放款的请求权赋强。换言之,双务合同和单务合同的区别仅在于双务合同中,被赋予强制执行效力的请求权的权利人存在对待给付义务。而从比较法上看,存在对待给付义务并不影响赋强,只是在申请强制执行时,债权人需要提供证据证明已为对待给付。少数观点则认为,由于双务合同通常存在对待给付义务,如果允许对双务合同赋予强制执行效力,在出具执行证书时,必然要判断对待给付义务是否已经履行完毕。而该项判断涉及实体问题,可能相当复杂。在我国没有债务人异议之诉的情况下,应当慎重。

3.关于抵押合同、质押合同能否赋强。否定观点认为,第一,抵押合同赋强的效果只能是在抵押人不办理抵押登记时,强制办理抵押登记,至于优先受偿则系物权效力,似乎于“债权合同”并不相符;第二,对于抵押权和质权,法律已经规定了担保物权实现的特别程序,该程序充分考虑到我国没有债务人异议之诉,因此规定只要存在实体争议,就需要债权人另行起诉,如果允许通过公证赋强,存在体系上的不协调。肯定观点则认为,正是因为我国的担保物权实现特别程序一定程度上已经被架空,公证赋强作为有效的制度补充,可以满足担保物权人的需求,具有现实合理性。因此,应当坚持2014年最高人民法院的批复及2015年的异议复议规定的精神,允许对抵押合同和质押合同赋强。

4.关于连带保证合同能否单独赋强。肯定观点认为,第一,根据目前的诉讼规则,债权人可以单独起诉连带保证人,相应的,对连带保证合同单独赋强也是可行的。第二,实践中存在这种需求,典型的是对建设工程款保函的赋强,社会效果一直很好。第三,只要保证人认可公证机构在通过约定方式向债务人核实后,可以出具执行证书即可;至于债务人是否有配合核实义务并不重要。否定观点则认为,第一,虽然目前通说认为,连带保证和主债权并非必须合一确定,可以分别起诉,但这种观点并不利于纠纷的一次性解决。在公证债权文书这一领域,不应当让法律关系复杂化。第二,实践中,仅对连带保证合同赋予强制执行效力,不对主债务赋予强制执行效力,很可能存在恶意坑害保证人的情形。第三,从实际操作的角度看,如果债务人没有在办理赋强公证时参与进来,通常就没有办法给债务人附加核实义务,将导致主债务履行情况核实不清。既然担保合同从属于主合同,主合同履行情况不清,从合同就不符合“债权债务关系明确”的要求。第四,实践中单独赋强的需求其实很少,个例不能成为正当化理由。

 

5.关于一般保证合同能否单独赋强。多数观点认为,一般保证合同在实践中本来就应用得非常少,且一般保证人有先诉抗辩权,在主债权没有赋强的情况下,对一般保证合同单独赋强也没有多少实际意义。少数观点认为,先诉抗辩权并不构成否定赋强的理由,只是在满足特定条件(对主债务人强制执行仍不能清偿)之前,执行机构不能执行一般保证人。

 

三、相关规定

1、《民诉法解释》第四百八十条真钱推筒子绝技 有下列情形之一的,可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误:(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;

2、《公证法》第三十七条真钱推筒子绝技 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

3、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》

一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:

(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

(二)赊欠货物的债权文书;

真钱推筒子绝技(三)各种借据、欠单;

(四)还款(物)协议;

(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时,应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。

未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书,在履行过程中,债权人申请公证机关赋予强制执行效力的,公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。

4、《公证程序规则》第三十九条  具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:

(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;

(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺;

(四)《公证法》规定的其他条件。

5、《执行异议复议规定》第二十二条  公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。

人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。

6、《最高人民法院 司法部 中国银监会 关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》司发通〔2017〕76号

一、公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力:

(一)各类融资合同,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等;

(二)债务重组合同、还款合同、还款承诺等;

(三)各类担保合同、保函;

(四)符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。

真钱推筒子绝技二、公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备以下条件:

真钱推筒子绝技(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

真钱推筒子绝技(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该项承诺也可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。

7、《司法部关于公证执业“五不准”的通知》司发通[2017]83号

 

二、不准办理非金融机构融资合同公证。在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。

 

四、研讨实录

 

雷运龙:继续讨论公证赋强文书不予执行事由。首先,看民诉法解释第四百八十条第一款第一项“公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的”。根据2000联合通知,“得赋予强制执行效力的债权文书”需具备三要件,即具有给付内容,债权债务关系明确,载明债务人接受强执的承诺。同时,联合通知列举了有名债权文书范围。

请问:(1)公证赋强时,债权文书中义务是否须已是单务的?(2)以何标准判断“债权债务关系明确”?换言之,不明确的标准是什么,有哪些情形?明确与简单,不明确与复杂有何不同?

李 清:问题中所提的单务应该是债务人的义务,所谓的单务还是双务是相对而言的,单务义务与双务义务可以随着合同当事人的履行而发生转化,比如贷款合同,当银行(债权人)与借款人(债务人)签订合同而银行未履行放款义务时,银行承担的是放款义务,当银行履行放款义务后,借款人需按合同的约定履行还款义务。故,办理公证赋强时,债权文书是否单务或双务并不发生影响。

“债权债务关系明确”可届定为两种情形:一是债权债务关系业已确定化;二是债权文书提供了明确的债权债务关系确定化的方法。目前实践中对于什么是“债权债务关系明确”争议颇多;强制执行公证的实质是当事人两造之间的债权债务关系(不经过诉讼程序而直接)具备了执行力,而何种债权债务关系可以赋予执行力这一问题在人民法院的民事给付之诉中同样存在,因此除非有特别的限制需要,公证机构和人民法院对这一问题的处理标准上应当保持一致。具体到强制执行公证中,只要债权文书中提供了某种方法,可据以确定债权人的债权是否产生和存在、其具体性质、数额如何、且不存在债务人的诸多抗辩情形(如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、单方抵销权等),即可确认为债权文书的“债权债务关系明确”而可具备执行力。

邵长茂:@李清 请教:不得赋予强制执行效力的情形,实务中常遇到的有哪些?

李 清:比如,无强制执行约定或约定不明确,比如股权转让协议申请赋强等不符合债权文书条件的;比如,恶意串通的,用赋强方式侵害他人利益的,在民间借贷中常见。

吴铭奂真钱推筒子绝技:@李清 在执行依据仅为赋强公证书的共识下,如果双务合同允许赋强,则公证机构势必有判断一方是否履行及适当履行的实际权力,似乎是行使了审判权了。这与合意接受对确定债务的执行,只行使确认证明的权力,有本质区别。如何解决这个矛盾呢?

李 清:可能我没有说清楚,我并不是说双务合同可以赋强,而是双务经过履行是可以转化为单务的,比如说贷款合同中借款人的给付义务在签订合同且贷款人没有履行放款义务时是不确定的。办理赋强公证不仅要尊重当事人的合意,还要审查是否符合构成债权文书的条件。公证法和公证程序规则均要求公证员要履行审查义务,并不能因此认为行使了审判权。

吴铭奂真钱推筒子绝技:以金融借款合同为例,是合同一签订双方就可以申请赋强,还是金融机构履行放款等义务且为债务人认可无异议后,双方共同申请赋强?我认为只能是后者了。否则,出具执行证书前,债务人提出债权人未履行或未适当履行的抗辩,公证机构如何处理?

李 清:这又是一个理解上的问题,金融机构往往在没有放款前和借款人办理赋强公证,我们都会在公证词中表述债权成立之日起赋予该债权文书强制执行效力,为赋强的成立设置条件,办理赋强公证手续与赋予强制执行效力并不冲突。在审查债权人的执行证书申请时,公证员都必须要审查债权人是否履行了放款义务,反之不会出具执行证书。

雷运龙:@吴铭奂 这个问题很重大,既是公证赋强制度的基本问题,又可能涉及公证机构调整业务标准和程序。@李清

李 阳:实践中,公证文书中债务人明确放弃对执行抗辩是否有效?

李 清:公证中确实有债务人表示放弃抗辩的,但当债权人拿到执行证书到法院申请执行时,有些债务人仍然以某些事由提出抗辩或异议,法院仍然会受理。

朱春涛:@李清 如果债务人不认可债权人已经履行了放款义务怎么办?如果债权人证明自己履行义务的证据不充分怎么办?

吴铭奂:这样处理,实际上还是有问题的。实际上,咱们这个公证债权文书在作出的时候并不是一个单务,而且对于债权人履行情况完全都是没有确定的。所谓的附条件,事实上也是在实务中是很难以成立的,因为它是还是带有一个判断的属性在里面。而且这样我感觉恐怕问题更大。在出去执行证书的时候你怎么来判断这个条件是否成就以及成就的情况等等。

李 清:在债权人申请执行证书时,我们都会要求债权人提供放款凭证、银行流水、对账单等。您说的这种情况是不是指民间借贷?由于我对民间借贷涉猎不多,还要请教群里的大咖们。@朱春涛 做为有牌照的金融机构,我还没有遇到您说的问题。我觉得应该是谁主张谁举证吧。

朱春涛:谢谢。(编著注:公证机构)实际行使了审查判断权。

金 印:公证债权文书,在我国其实名不符实。在我国法律中,其实是可强制执行的合同。实践中绝大多数是先订立合同,再拿到公证处公证。在公证时,权利尚未发生的情形比比皆是。在有些国家,这是不允许的。只有权利现实发生的,才能将某个确定的权利拿出公证,且必须注明权利发生的基础事实。相比而言,我国法律还是相当豪放的。

雷运龙:@金印 这种“豪放”需反思,法律还是“婉约”些好。

吴铭奂:存在的不一定是合理的,从目前咱们做赋强公证的现状来看,事实上在出具执行证书的时候公证机构是行使了(编者注:一定的审查判断权),这个肯定是不合适的。

像有的国家,比如瑞士,他们即便拿着私人之间签订的合同也能直接申请执行,但是他们后续有这个债务人异议之诉,这样的制度在保障。法院发出类似咱们执行通知的文书以后,债务人提出抗辩的,文书就失效了,需要提起诉讼。

如果作出赋强公证时,事实上债权人都还没有履行他的义务,恐怕这个执行依据,会有很大的问题。这样的公证债权文书能不能成为一个执行依据都还值得研究。所以在这样的情况下是不是有必要考虑确定一个这样的规则:在做赋强公证时,即便所公证的是一个双务合同,但在做出公证时已经转化为一个单务合同了,只有债务人应当向债权人履行相应的义务。

苏 福:@吴铭奂 对,我们国家应当建立债务人异议之诉,而不是现行的异议制度。现在债务人所提异议主要是对基础法律关系进行置疑,而不是在认可基础法律关系前提下对执行依据该不该执行提出的异议。这表明,债务人是不认可公证对基础法律关系的处理,应用建立在当事人对抗基础上的司法程序来处理,以弥补公证的内在制度缺陷。

朱春涛:如果保留执行证书制度,应当在执行证书和准许赋强债权文书范围之间建立对应关系。换句话说,只能允许单务合同以及双务合同中只剩下债务人单方义务未履行的情况下,才能申请赋强,这样,虽然目前不准债务人另诉、没有债务人异议制度,对债务人程序保障不至于过度失衡。如果在债权人履行完己方义务前准许申请赋强,将面临债务人提出履行抗辩而公证机构不得不行使审查判断权的局面,而后续又没有债务人异议、另诉这样的程序保障的情况下,对债务人是非常不利的。

雷运龙:@李清 在申请执行证书时才审查放款凭证等?是不是应当在出具赋强公证书之前审查呀?

吴铭奂:这样才能回归“债务人对债务和放弃抗辩权及诉权接受强制执行无异议”的本源。

雷运龙:@朱春涛 赞同您说的原则精神。只是汇报一下,中国虽没建立债务人异议之诉,但有债务人异议制度暂代其功能作用。

李 清:@雷运龙 现实中如果放款后申请办理公证几乎很少,那样债务人就不会轻易放弃诉权的行使了。这是一个债权人、债务人博弈的过程,而且公证文书中也会给予限制性条件,只有债权成立,比如放款后,才赋予其强制执行效力。

雷运龙:@朱春涛 对公证债权文书审查认为合法的,公证机构有权依法赋强,这表示公证机构行使了公权力,而这来源于法律的特别授权。毋庸讳言!这种审查及赋强的行为,固属公权力行为,但不同于司法行为。公证机构行使公权力,必须建立在双方当事人存在“合意”,特别是债务人作出接受强执承诺的基础之上,而并不解决实体纠纷。这一点上与司法审判、仲裁审裁有本质区别。

@李清 问题是,对有无放款、何时放款了,双方当事人可能主张不同、认识不同,则可能导致有无赋强、何时产生强执效力是不明确的!如此,是否构成适格的执行依据,就划问号了。

朱春涛:公证是否行使公权力还是有争议,不过结论我赞同。另,债务人异议之诉和债务人异议对债务人保障程度还是有区别的,在债务人异议的情况下,对债务人履行抗辩,只能通过对扩大解释“内容与事实不符”来实现。

吴铭奂:根据我国台湾地区《公证法实施细则》第四十二条的规定,即“当事人依双务契约互负给付义务,约定应迳受强制执行者,应依前二条规定,将其相互应为之给付,于公证书内载明。” 双务合同是可以赋强的。

另附我国台湾地区“公证法实施细则”第40条、第41条的规定。

真钱推筒子绝技第40条规定,依“本法”第13条第1项于公证书载明应迳受强制执行,其给付约定期限者,应记明给付之时期或可得确定之给付时期。债务人于给付期限届至时未为给付者,得为强制执行。本法第13条第一项第一款、第二款之给付,未约定清偿期而声请强制执行者,债权人应提出经催告之证明。

第41条规定,依“本法”第13条第1项规定,于公证书载明应迳受强制执行者,其给付之标的,宜依下列各款规定记载之:一、金钱债权:载明货币之种类及金额。二、代替物:载明其名称、种类、数量、品质、出产地、制造厂商或其他特定事项。三、有价证券:载明其名称、种类、发行年、月、面额及张数。四、特定之动产:载明其名称、种类、数量、品质、型式、规格、商标、制造厂商、出厂年、月或其他足以识别之特征。五、建筑物:载明其坐落、型式、构造、层别或层数、面积或其他识别事项。六、土地:载明其坐落、类目、四至、面积(宜附图说)及约定使用之方法。

另附我国台湾地区“公证法”第13条的规定,当事人请求公证人就下列各款法律行为作成之公证书,载明应迳受强制执行者,得依该证书执行之:一、以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者。二、以给付特定之动产为标的者。三、租用或借用建筑物或其他工作物,定有期限并应于期限届满时交还者、四、租用或借用土地,约定非供耕作或建筑为目的,而于期限届满时应交还土地者。前项公证书,除当事人外,对于公证书作成后,就该法律行为,为当事人之继受人,及为当事人或其继受人占有请求之标的物者,亦有效力。债务人、继受人或占有人,主张第一项之公证书有不得强制执行之事由提起诉讼时,受诉法院得因必要情形,命停止执行,但声请人陈明愿供担保者,法院应定相当之担保额,命停止执行。

朱春涛:上述第13条“有不得强制执行之事由”这个表述还是非常精当。

吴铭奂:深入研究一下,1.双务合同是否属于不得赋予强制执行效力的债权文书;2.主合同未赋强,作为从合同的保证(抵押、质押)合同,是否属于不得赋予强制执行效力的债权文书。如,金融借款合同,在贷款发放前,可否赋强?赋强后贷款人未按照合同约定放款,借款人可否申请强制执行要求贷款人继续履行合同,发放贷款并承担违约责任。又如,金融借款合同及其抵押担保从合同,仅抵押担保合同赋强,约定贷款人可就第三人提供的抵押物在担保的借款本金及利息范围内优先受偿。贷款人可否仅据此强制执行。以上探讨不考虑先行司法解释的规定,从应然角度分析。

雷运龙:@吴铭奂 好问题!

吴铭奂:最近我的观点有所改变。可赋强的债权文书范围现在有滥用之嫌,应当研究清楚了,能拿准一种明确一种,联合通知第一条的兜底及去年涉金融机构赋强公证的文件,恐有不当扩大范围,超越了当前阶段之嫌。原理上赋强公证还是基于对双方无争议的债权债务关系及自愿直接接受强制执行承诺的“强”证明。如果可赋强合同范围界定不准,比如涉及双方交替履行、各自可行使各种抗辩权的复杂合同也赋强,之前各位大拿们担心的诉权保护不周问题着实可能出现。原理上,公证机构只是证明无纠纷债务的直接履行(执行),而不是像法院、仲裁机构就双方的争议(纠纷)居中作出裁判。

闫洪升:@吴铭奂 赞同

雷运龙:@吴铭奂 赞同。有没有反方观点?

金 印:在公证赋强时,如果要求被公证的债权按照实体法到期、且不存在任何抗辩,这的确也难以做到,公证赋强的范围会大大缩减。一个可能的做法是从程序上对公证债权做一些限制,例如可确定、适当和对待给付隔离。具体如何操作,我还没想好。但与此同时,诉权保障就愈发重要了。这里面有个相互的反作用力。公证债权的条件越高,诉权保障可以越滞后。公证债权的条件低,尤其是合同一产生,权利尚未发生就可以公证,那么诉权保障就需要提前。后者是我国当前的情状。公证债权的范围和诉权保障的及时性和完整性是密切相关的。

赵秀举:对德国可执行公证书的梳理,在可执行的公证书的情形,执行文由保存该文书的公证员或者初级法院发放(797条第2款第1句:该条的条文仅是规定保存文书的公证员发放可执行的正本,但是学理解释以及实践中均直接说明:此时由保管文书的公证员发放执行文[可以理解为,可执行的正本就必然包含了执行文],但是公证员在发放执行文时,仅进行形式审查,不实质审查作为公证基础的债务是否存在)。盖有执行文的可执行的公证书正本由执行机构实施执行。

【债务人实体异议的救济】如果债务人对公证书存在任何的实体法上的抗辩,均通过债务人执行异议之诉的方式解决(第767条第2款规定的失权问题此时不予适用,也即此时可以主张一切时间产生的实体法上的抗辩),但是并不因此改变债权人和债务人就实体问题的证明责任分配。

【附条件的公证债权文书】与法院裁判一样(第726条第1款),公证书中公证的债权(债权数额[请求权]必须向裁判主文一样具有确定性,即执行机构据此可以实施执行)可以是附条件的。根据第726条的规定,如果是附条件的债权,则在发放可执行的正本之前,债权人需要通过公文书或者公证认证(《民法典》第129条)的文书证明该要件已经成就。但是在公证书中,当事人可以放弃第726条规定要件,即当事人双方在公证书中声明,在债权人未提供第726条中规定的公文书或者公证认证文书作为证据时即可以发放可执行的正本。

【对待给付的公证债权文书】根据第726条第2款,公证书中公证的债权也可能是需要债权人对待给付(金钱或者交付物等)的,此时不经债权人提供证据,就需要发放可执行的正本。而是由执行机构根据756条在执行开始之前审查,该对待给付是否已经履行。此时同样需要通过公文书或者公证认证文书证明,并且将该文书副本需要已经送达或者在执行的同时送达。

另外,作为公证债权文书基础的实体法律关系可以是具体的债务关系,例如买卖合同、租赁合同、承揽合同等,但也可以是抽象的法律关系,例如债的认诺。

雷 彤:谢谢群里各位老师前辈的精彩讨论,补充一小点,关于有执行力的公证书,日本的情况和德国法类似,金印师兄说的诉权保障非常重要,日本也是通过债务人请求异议之诉,或对付与执行文的异议或异议之诉来保障。日本的付与执行文程序中,不审查执行债权的数额,公证书这种债务名义由原先出具该公证书的公证机关负责发放执行文(因为该机关有公证卷宗)。公证书附条件时,须发放条件成就执行文,这块问题点很多,也有不少学理讨论。总之,我国执行证书和日本的执行文不一样,似乎不太能用日本执行文制度的存在来证成我国执行证书制度的正当性及合理性。但是,我国执行证书制度不管立法初衷怎样,确实起到了一定的事前实体正当性保障功能,过滤了一部分债务人的实体争议。

另外,我国台湾地区没有执行文制度,所以可执行公证书的正当性保障主要通过事后的债务人异议之诉,另外在事前发放这类公证书时也有具体规定(参见上述吴铭奂老师引述的台湾地区“公证法”及“公证法实施细则”相关规定)。我国没有债务人异议之诉,对于公证债权文书这种很可能出错的执行依据,债务人的实体争议想必很多,如何化解,可能确实得就我国法现行规定从长计议。

而且,公证实务对强制执行公证业务的把握标准似乎较宽,各地可能不太一样,有严格的有宽松的,这个可能还得实际考察一下,但确实会引发不少问题。

雷运龙:请教@所有人,银行与老王签了贷款协议,去公证赋强时,尚未发放贷款。能否对这一协议公证赋强?如可以,就是对发放贷款和返还贷款的义务(双务)均赋强了。那么,借款人先申请执行,难道法院可强制银行发放贷款?之后,法院可再依银行申请,强制老王还贷?

王 赫:@雷运龙 之前咨询过@李清,李老师的解释是,赋强不是对合同整体赋强,只是对其中一部分请求权赋强。就贷款合同而言,被赋予强制执行效力的部分是还款义务。不知道理解是否有误@李清。

李 清:是的。是对债务人还款义务的债权请求权。

朱春涛真钱推筒子绝技:我抛个砖。我认为可以赋强,不管单务双务,都可以赋强。其实单务双务并不重要,重要的是赋强的条件。比如双务的,应当要求当事人把各自义务履行的顺序、前提、期限等等都写清楚,能实操,写不清楚就不能赋强。所以,范围不重要,重要的是每一类合同的履行条件。

王 赫:@朱春涛 支持。附议:台湾地区《公证法施行细则》第四十二条规定:「当事人依双务契约互负给付义务,约定应径受强制执行者,应依前两条规定,将其相互应为之给付,于公证书内载明。」,又一方当事人依此项公证书声请强制执行者,应提出已为对待给付之证明,但他方当事人有先为给付之义务者,不在此限(陈计男《强制执行法释论》)。

李 清:@朱春涛 是的,单务还是双务并不重要,关键要看在合同履行中,最终是否构成或转化成单方的支付义务,如果构成单方支付义务,相对方就具有债权请求权,即可赋强。

谭秋桂:依公证法的规定,只要有给付内容且给付的标的符合规定,就可公证赋强,公证法没有规定只有单务合同才能赋强。贷款合同赋强后,贷款人没有依约放贷的,借款人当然可以申请强制执行。

王 赫真钱推筒子绝技:@所有人 对于哪些属于可以赋予强制执行效力的债权文书,公证法第37条,似乎仅有以给付为内容一个条件。2000年联合通知将给付内容限于“货币,物品,有价证券”,并要求债权债务关系明确,当事人无疑义。问题:(1)以给付为内容,与给付货币、物品、有价证券在范围上是否等同,如果不同,联合通知的限制是否合适?(2)债权债务关系明确和当事人无疑义应如何理解,何种情况会以不符合此项要求为由裁定不予执行?(3)联合通知第二条还列举了一些可以赋强的合同,这种列举是否有必要?如果列举不全,有哪些合同应当明确被排除再外? 

雷 彤:这个问题很重要!!之前查到一些资料显示,目前的公证实务中,赋强公证的范围似乎略广泛,有些地方甚至出现了公证处和债权人站在一起,要求债务人做出执行承诺后才能放贷的情况(恐怕只是谣传,就像仲裁机构有个规范化的发展过程,咱们公证处可能也有一个类似过程,而且各地发展程度恐怕也不太一样)。之前也查到资料,有些金融方面的业务甚至还有“赋强格式条款”。

王 赫:@雷彤 日本可赋强范围是?有无债权债务明确,当事人无疑义的要求?

雷 彤:请求权(执行债权)的金额及数额的“特定性”是一个有争议的点(有一些判例)。法条上,民事执行法22条第五项就是“对于以支付一定数量的一定数额的金钱或其代替物,或者支付一定数量的有价证券为标的的请求,公证人对此作成的公证证书,并且记载了债务人直接服从强制执行的陈述(以下简称执行证书)……”。《公证人法》的规定还没查。在日本,这种债务名义也曾经被高利贷业者滥用过,咱们目前有没有被滥用,还得进行更加谨慎的实证研究。

王 赫:@雷彤 被滥用后,他们采取了哪些措施?

雷 彤真钱推筒子绝技:专门出台了高利贷相关的法律进行规范,这是一个比较复杂的问题,具体需要再查。

雷运龙:说个具体的问题吧,主债务协议未公证赋强,单就抵押协议申请公证赋强,算不算“债权债务关系明确”?将来强制执行时,如何确定抵押责任的范围(数额)?换句话说,能否单独对担保协议公证赋强?

刘永存:@雷运龙 肯定不行。因为从合同的效力依附于主合同,主合同未付强,债权债务关系不明确。

雷运龙:@刘永存 有观点认为,申请执行后,可先以“抵押协议约定担保的范围(数额)”为“应执行标的金额”,抵押人对此有异议的,可提出债务人异议。故不可当然认为债权债务关系不明确。怎么看?

刘永存:还是突破了物权法和担保法的规定。我们倾向于债权债务关系不明确。

雷运龙:@刘永存 能否换个视角,主债务合同与抵押协议是主从关系。主合同不公证赋强,而单就从合同公证赋强,自然很难使债权债务关系明确。这样理解行吗?

刘永存:因为主合同无效会导致从合同无效,主合同是否明确,对从合同影响太大。

金 印:@雷运龙 主债权或并不因公证而明确,主要或在于抵押权的指向是否明确。我倒觉得是可以只公证抵押权的。公证赋强核心还在于对某项财产是否可以强制执行。对此问题只有一些初步的看法。之所以这么认为,感觉公证中的“确定”其实只是“对象明确”就好。

例如借款,第三人以房屋提供担保的情形,并在担保合同中约定,若债务人于某个时间不履行,就可以直接对第三人的担保财产强制执行。在申请执行证书的时候,公证员只要审查债务人是否在这个时间是否还款就行。没有还款就可以强制执行担保财产了。

运龙:@金印 如何确定应执行标的金额?

金 印:@雷运龙 抵押合同肯定会标明主债权,若这个都不明确,抵押合同本身都没效力了。公证是否公证主债权,不是通过公证确定主债权,而是在公证中指明被赋强的主债权是什么。公证不改变基础关系。

雷运龙:@金印 嗯,有一定道理。现行司法解释就是允许单就担保协议公证赋强的。但如何回应@刘永存博士提出的担保债务不具独立性的问题呢?

金 印:@雷运龙 不独立是指依附主债权而已,关键可能在于如何理解主债权是否确定。在没有法院判决的情况下,这种确定必定都是相对的,符合执行确定性就好。最终还得靠判决。那我这样行不行:先提起个确认之诉,判决针对债务人的债权存在,确定,再去执行第三人的财产。相比直接起诉第三人,好处在于不受物权法一些规则的限制,例如在某些时候才可以主张抵押权之类的。感觉这里和担保不独立的问题其实没关系,但是,我也没想好。

雷运龙:请教@尹飞教授,从实体法上如何看?

尹 飞:@雷运龙 作为债权协议的抵押合同,其履行最终也就是办理抵押登记、设立抵押权而已。与主债权是否确定无关。如果是指实现抵押权,有了担保物权实现程序还是应该走这个程序。供参考。

雷运龙:尹飞教授从实体法角度的两个观点很有点出乎意料,也很有意思。请大家继续讨论。

王 赫:请教,就抵押合同办理公证问题,是否可以细分为二:(1)抵押合同本身是否可以赋予强制执行效力?如果赋强,其具体效果是如@尹飞 老师所言,在抵押人不办理抵押登记时,法院可以强制执行办理抵押登记(这里的给付内容实际上办理抵押登记的意思表示,对于意思表示是否可以赋强也是问题,至少德国和台湾地区应该都不支持),还是在主债务人不履行时,债权人可以强制执行抵押财产(目前的做法);(2)抵押合同可否单独办理赋强公证,此处涉及的是@雷运龙@刘永存 两位老师说的,如何理解异议复议规定第22条,是否可以在不对借款合同赋强的情况下,单独对抵押合同赋强;如果赋强,实践中,公证机构在出具执行证书时,如何向并非公证当事人的主债务人核实债务履行情况,如无法核实,能否出具执行证书?

林晓青:纯粹的抵押合同,实在想不到有啥可执行内容,除了强制去办理抵押登记。

王 赫真钱推筒子绝技:从审判实践来看,抵押合同未办理登记的话,似乎还可能转化为抵押财产价值范围内的保证责任。在赋强公证时(如果约定未办理登记,抵押人承担相应的保证责任),能否这么做,也还要请教大家。

雷运龙:@王赫 问得好!

朱春涛:民诉法增设担保物权实现程序后,已经实质性的排除了公证赋强的可能性。如果讨论类似问题,设置为保证可能更好。

雷运龙:请教@所有人 一般保证合同是否属于得公证赋强文书范围?

@李清 公证行业如何看上述问题?

李 清:@雷运龙 在主合同中,债权人行使的是对债务人的债权请求权,无疑符合构成债权文书的条件,可以赋强,但担保合同(这里指物权担保)中债权人行使的是对担保人的物权请求权,不符合构成债权文书的条件,因此,主合同赋强,担保合同是否可以赋强一直以来争议很大。《异议复议规定》第二十二条规定了担保合同可以赋强,解决了多年来公证实务中担保合同是否可以赋强的问题,也解决了法院在执行中对担保合同是否可以赋强掌握尺度不一致问题。

个人认为,担保合同一并与主合同赋强的理由是担保合同与主合同的主从关系决定的,在这里,担保合同作为主合同的从合同,同时担保人承诺当债务人未履行还款义务时,担保人承担担保责任(一般是在担保范围内),并自愿接受强制执行并无不妥。虽然民诉法有了实现担保物权的规定,但以赋强方式实现担保物权二者并不矛盾,应该认为后者多了一个实现担保物权的手段。债权人之所以对主合同赋强后,仍然申请对担保合同赋强,是要利用赋强可以直接进入执行的手段来快速实现债权,因此,实务中单独就主合同申请赋强而不对担保合同赋强的公证申请非常少见。异议复议同时规定担保合同可以单独赋强,可以说这是一个很大的突破,但在实务中,如果单独对担保合同赋强,当债权人(抵押权人)向公证机关申请执行证书时,公证机关应对债务履行情况进行核实,但在抵贷不一的情况下,如何对债务人进行核实以确定担保人的担保责任会遇到一定的困难,因为在办理赋强公证时,担保人是公证申请人,而债务人并非是公证申请人,此时向债务人核实可能因债务人未预留的联系方式或因债务人并非是公证申请人而不配合核实,在无法对债务人核实其履行欠款以确定担保人的担保责任恐难做到,这就要求公证机关应考虑在办理担保合同赋强公证时如何考虑将来的核实问题。

但担保合同并非一概不能单独赋强,比如在建筑工程领域担保公司针对工程款支付出具的担保函,这是一种连带责任保证担保,当施工企业没有按照施工合同的约定履行工程款支付义务时,担保公司应无条件按照施工总价款的10%承担担保义务(按建设部关于工程担保的规定),对该担保函赋强后,如担保公司没有履行担保义务,担保权利人可持该担保函向公证机关申请对担保公司就工程款支付义务强制执行。这一方式已成为稳定建筑市场良好秩序,解决拖欠农民工工资疑难问题的手段之一,并取得了非常不错的效果。所以,担保合同能否单独赋强也不是一概而论的。

针对一般保证合同是否能够赋强问题,个人认为应当慎重,因一般保证有先诉抗辩权的问题,在债权人申请执行时,很难确定担保人的担保责任,应该属于债权债务关系不明确。同时,在实务中几乎很少遇到对一般保证合同申请赋强的案例,如果遇到,公证机关一般也不会受理。

王 赫:@李清 谢谢。追问一个,在您介绍的建设工程款保函单独赋强业务中,是否也同样存在单独给保证合同赋强难以核实债务履行情况的问题?如果没有,区别在哪?如果有,是否意味着其他的单独赋强也可以做呢?

吴铭奂:我感觉李主任举的这个例子行政色彩略重。层层转包后的农民工拿不到钱,建委还可能让发包方或者总包给钱,哪怕发包方或者总包已经向下家付过款了。建委搞的民工工资保证金制度,本身恐怕就是一个行政手段,而非法治手段。这个例子里面,工程款未付到位金额如何确定?未付是否有合法的抗辩权?等等,都没有确定,直接就赔付10%。

李 清真钱推筒子绝技:@王赫 工程保函中我们设置了核实举证责任和方式。

雷运龙:@尹飞 @王赫 @林晓青 对抵押人在协议中承诺的办理抵押登记义务,能否强制执行?即抵押人不履行办理抵押登记义务的,执行法院能否以协执通知的方式强制登记?

尹 飞:@雷运龙 我认为可以直接协执办理登记。

林晓青:根据《公证程序规则》第39条的规定,具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(1)债权文书以给付货币、物品或有价证券为内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺;(4)公证法规定的其他条件。我很疑惑,抵押合同的赋强公证,执行内容到底是什么呢?如果是强制办理抵押登记,那么是不是超出了可以办理赋强公证的范围?

王 赫:赋强公证范围问题第一次重述,@所有人 对于哪些属于可以赋予强制执行效力的债权文书,公证法第37条,似乎仅有“以给付为”一个条件。2000年联合通知将给付内容限于“具有给付货币,物品,有价证券的内容”,并要求债权债务关系明确,当事人无疑义。问题:(1)以给付为内容,与给付货币、物品、有价证劵在范围上是否相同,如果不同,联合通知对可赋强公证的范围进行限制是否合适?(2)“债权债务关系明确”和“当事人无疑义”应如何理解,实践中,什么情况会以不符合此项要求为由裁定不予执行?(3)联合通知第二条还列举了一些可以赋强的合同的名称,这种列举是否有必要?如果列举不全,有哪些合同应当明确被排除在可以赋予强制执行效力的债权文书之外?(4)根据2014年批复及2015年异议复议规定,担保合同(包括抵质押和保证)都可以被赋强公证,且可以在主债权未公证赋强的情况下,可以单独赋强,第一,抵押合同被赋强,到底产生何种效力,是债务人不办理登记时强制登记,还是主债务人不履行时,变卖抵押财产,如果是后者,与民诉法规定的实现担保物权特别程序如何协调;第二,抵押合同如约定不办理登记,抵押人承担保证责任的,是否允许; 第三,单独对担保合同赋强,在理论上有无问题,实践中有无必要,特别是对一般保证合同,单独赋强,如何处理一般保证人的先诉抗辩权。

程 立:关于两个问题的个人观点:1.《公证法》第37条规定的以给付为内容,与2000年《联合通知》第一条限定为给付货币、物品、有价证券,两个条款在范围上不等同,《公证法》第37条规定得比较笼统宽泛,《联合通知》的范围更窄但更具体、明确,但《联合通知》并没有限制给付范围,反而是与2006年的《公证程序规则》第三十九条相吻合的,第三十九条“具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;……”所以,我个人认为联合通知的规定合适。2. 对于债权债务关系明确的理解。以我审理的案件为例,双方有多个借款合同均被公证赋强,债务人一直陆续还款,但未备注具体是履行的哪个合同,债权人和债务人对还款属于哪个合同有争议,这涉及到不同合同的本金不同,导致利息、起算点等均不同,计算下来数额相差很大。这种情况,我认为债权债务关系不明确,可以裁定不予执行,最终导入诉讼解决。3.关于债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义的理解。这和判决书主文内容须明确是一样的,因货币是种类物可替换,所以没什么疑义。出现争议的多是给付物品类,主要体现在赊欠货物的合同、还物协议、借用合同里,如果未明确约定物品的特征型号等,履行时就会存在争议,法院审查后可以裁定不予执行。

王 赫真钱推筒子绝技:@程立 赞。追问一个,关于2、3,是否属于执行依据的共性问题,比如,多份判决,债权人与债务人就履行的是哪份判决有争议;或者判决给付内容不明确的。当事人如何主张,法院如何处理?

程 立:@王赫 第2、3是执行依据的共性问题,但也有所区别。如果是判决书或者调解书确定的给付内容不明确,不符合《执行工作若干问题的规定》第18条规定,未满足申请执行的受理条件,法院可以裁定驳回执行申请。如果是公证债权文书的给付内容有疑义,因为有不予执行审查程序,我觉得裁定不予执行也可以。

尹晓春:@程立 感谢!另想请问,《联合通知》第二条列举了可以赋强的合同类型,因为设置了兜底条款,那么这种列举在实践中还有必要吗?执行程序中有没有过因为赋强公证的合同类型未包含在《联合通知》第二条所列举的范围,而直接适用民诉解释480第一项裁定不予执行的?

程 立:关于前述问题(4)抵押合同的这个问题,我觉得先要明确一点,根据《公证法》第六条的规定,公证机关依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构,和审判机构职能不同,公证机构主要是作为一个证明法律行为的单位,很难对实体问题进行审查。我认为公证赋强的范围不宜扩张过宽泛,否则实践中遇到的问题会越来越多。单独对抵押合同赋强,会产生主债务人不履行时,变卖抵押财产的法律后果,这与民诉法规定的实现担保物权特别程序的功能相同了,但实际上实现担保物权特别程序是要对主债权债务、主从合同等全面审查,一旦出现争议,实现担保物权特别程序就终止了,要进行诉讼审理的,而公证赋强程序恐怕达不到这种严谨的程度吧。

@尹晓春 《联合通知》第二条列举的条款,并没有包括借用合同、住房贷款合同等,该条列举的不全。我们实践中审查时,主要还是看给付内容是否明确,债权债务关系是否明确,对给付内容是否有疑义。并不会去套用第二条列举的合同类型。

尹晓春真钱推筒子绝技:@程立 即便是《联合通知》第二条,也设置了兜底条款。同时,《公证法》37实际上只界定了以给付为内容,那么,只要能确定特定的债务人、特定的债务等,均应当允许赋强公证。所以就是想了解一下实务中是否认为还有必要限制合同类型。

程 立:@尹晓春 我觉得没必要列举,只要符合那几个条件就行。实践中也是按照要件把握,兜底条款不好限定。

李 清:@王赫 《联合通知》第二条列举了债权文书的范围,同时(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书为兜底条款,但随着我国经济的发展和金融业务的扩大,该范围显然已不能适应现实的需要。2017年最高院、司法部、银监会出台的关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知“司发通〔2017〕76号”第一条仍然用列举的方式将债权文书的范围做了进一步的扩大,说明从高层的角度是支持扩大债权文书的范围的。但列举的方式并不能预见到将来的发展,所以有其局限性。《联合通知》第一条明确了债权文书应具备的条件,是否可以将凡是具备该条件的债权文书都列为可以赋强的债权文书,这样可以避免了列举式的局限性,或只将那些不属于可赋强的债权文书进行列举。

关于担保合同问题:明确物保合同作为债权文书的从合同,可以被赋予强制执行效力。理由:关于物保合同如抵押合同、质押合同等能否办理强制执行公证,历来争议颇多。抵押合同、质押合同在主要内容上确实不具有给付的特点,但其属于具有给付内容的主合同的从合同,其存在的目的在于实现主合同债权,因此在诉讼法层面应当肯认其可以一并赋予强制执行效力;这与民事给付之诉中对于物保合同的处理在精神上也是一致的。异议复议规定虽已有文件明确物保合同可办理强制执行公证,但建议还是在债权文书司法解释中明确此点,以免在司法实践中出现不必要的问题。

明确可对同一债权文书项下的不同法律关系选择赋予强制执行效力。理由:债权文书一词与合同一词一样,同时具有外在载体与法律关系两层意义,而被赋予强制执行效力的实质上只能是债权文书所承载的法律关系即债权人与债务人之间的债权债务关系。从理论上讲,如果申办强制执行公证的当事人之间有明确的合意,且不存在显失公平、危害社会公共利益等特殊情形,那么是可以对同一债权文书项下的不同法律关系选择赋予强制执行效力的,而这也符合社会生活实际需要。比如对于借款及抵押、保证并存的复合性合同,当事人之间即可以只选择其中的借款关系赋予强制执行效力;又比如对于租赁合同,当事人可选择针对承租人的给付租金义务关系赋予强制执行效力,而这正是台湾公证中的惯常形态。此外,在抵押合同等物保合同中,如果抵押人和抵押权人双方明确约定即针对抵押担保关系赋予强制执行效力,也针对因为非抵押权人原因而使抵押权未有效设立(如因为抵押人原因致使抵押登记不能办理)而产生的抵押人的替代担保关系赋予强制执行效力,对此也应予以支持,在抵押权未有效设立时针对替代担保关系对抵押人予以执行。

史明洲:@王赫老师,日本法上能够作为执行依据的债权文书,需要满足两个条件(《民事执行法》第22条第5项)。第一,债权文书记载的请求权是金钱给付请求权或者有价证券交付请求权。在请求权类型上,范围非常窄。第二,金钱的数额或者有价证券的数量必须确定(日文的表述是,以一定数量的给付作为目的的请求)。这个数额、数量确定在实践中的把握是非常严格的。例如,在保证合同的情况下,即便被公证了的债权文书有记载“保证人向债权人支付金钱的,我(债务人)愿意向保证人支付前述金额及逾期利息”,且保证合同的金额是一定的,也不满足要件。因为,保证人的求偿权是一种事后求偿权,在制作公证书的阶段,是否会产生这种求偿权是不确定的。又如,在最高额担保的情况下,即便此时最高额毫无疑问是确定的,也不满足要件。也就是说,日本法上的债权债务关系明确、当事人无异议,被转化成了上述两个更具体的要件。不过,对于借贷法律关系中,未产生真实的金钱交付等问题,日本法采取的方案是:在执行异议之诉中审理。总的来说,日本法的态度是,既然公证债权文书的目的是加速权利救济,那么它的范围就限定在“能加速”的案件范围内。对于那些复杂的、容易被异议的,一概排除掉,省的找麻烦。

张守国:@史明洲 赞。实践中确实需要对赋强公证进行规范。个人觉得范围不宜过于宽泛。目前感觉范围有不断扩张的趋势。实践中问题还是比较多的。以上观点供大家批评。

史明洲:@张守国老师,同意您的观点。@王赫 对于实践问题比较多的请求权类型,还是不要附强了吧,免得一次次救济折腾。

王 赫:@史明洲 请教:您说“保证人的求偿权是一种事后求偿权,在制作公证书的阶段,是否会产生这种求偿权是不确定的。”所以不能通过公证赋强,是否和之前@金印老师此前表达过的,其他国家可以赋强的请求权要求已经实际发生意思类似?另外,那么在日本,保证合同可以通过公证的方式赋强吗?如果可以,保证合同需要具体到什么程度,才满足要求?还是说由于该义务发生与否不确定,因此根本就不能赋强?抵押合同的话,又能否赋强呢?感谢。

金 印:这里面的核心问题可能还是你说的,就是对概括财产进行保证并赋强是否应该在法政策上进行限制。这也和将公证赋强作为格式条款定在消费者合同上相关。

史明洲:@王赫 老师,金印学长之前的表述我没有仔细看,但就您总结的这句来看,我觉得日本和德国是类似的。但是,日本不要求请求权“已经”发生,它可以是附条件、附期限的。保证合同的问题,争议很大。刚才没有说清楚,我上面对于保证合同事后求偿权的描述只是通说的看法,也有案例、学说认为保证合同涉及事后求偿也允许作为执行依据的学说、判例。

王 赫:@史明洲 嗯嗯,听您讲完,比较疑惑保证人的义务,可否理解为附条件(条件为,债务人到期不履行),又为何不得赋强。看来是这个问题在日本存在较大争议。

史明洲:不得不说,这个事儿不是理论性很强的问题。是先有个价值判断,认为某种情况“应该”或者“不应该”赋强,然后才【补充一个理由】。正着说、反着说,都说得通。

是的,保证合同的事后求偿权是不是个附条件?这事儿逻辑其实很诡异。你也可以说他是个条件,因为他的确是个广义条件嘛。但你也可以说他不是个条件,因为他不是个典型的条件。他是不是条件,完全就看怎么解读了。我个人是觉得,日本法对于中国法的借鉴,主要有两个。第一,他们比较务实的价值判断。既然公证债权文书的目的是加速权利救济,那么它的范围就限定在“能加速”的案件范围内。对于那些复杂的、容易被异议的,一概排除掉,省的找麻烦。第二,他们给出的两个要件很具体,值得参考。承认它就是个很具体的价值判断问题,而不是诉权论这种涉及基础理论的问题,正着说、反着说都可以。或许是个可行的思路。日本法的解释论特别务实。经常出现比如这个问题这种,讨论来讨论去,形成无数例外的情况。从法解释体系的“美观性”看,日本法“丑爆了”。但是,从“妥当性”看,几乎找不到漏洞。并且,这些看似混乱的解释之中,往往有一条默示的主线(潜规则),需要认真读才读得出来。

朱春涛:@史明洲 我赞同你所介绍的日本法观点。赋强公证制度的本来功能,应是就简单明确的给付关系,以简便快捷的方式获得执行名义,对于法律关系复杂的或者财产利益巨大的权利义务关系,不在其功能射程之内。这就像支付令,法律规定只限于金钱和有价证券,其他标的,如不动产,能不能利用支付令?只要审查清楚,也未必不行,但是法律却禁止对不动产发出支付令,这里面一定有某种法政策的考量。所以我认为,对于担保物权,应排除在赋强公证之外,担保物权要快速取得执行名义,只能通过担保物权实现程序。此外,担保物权实现程序对实体权利的审查也要高于公证,对当事人权利更有保障。复杂债务关系或者巨额财产关系以赋强方式取得执行名义,似应慎重。另外,公证法、诉讼法法条用语是“给付”,这与担保物权的折价、拍卖也不完全一致。

史明洲:@朱春涛老师,同意您的观点。此外,日本法在论述公证债权文书制度的时候,也举了支付令的这个例子,把二者并列起来作为类似情况看。

王 赫:学习了各位老师的发言。各位的观点能否这样归纳:事后救济的充分程度,关乎入口之宽窄。事后救济比较充分,入口可以相对放宽。举例类比的话,在台湾地区,设置有债务人异议之诉,因此其在实现担保物权的非诉程序中,仅对抵押权是否登记、主债务是否已届清偿期形式审查,并作出裁定,债务人认为抵押债权不存在的可以提起异议之诉;而在我国,由于执行程序中救济有限,因此在实现担保物权程序中,在入口就要对主债权等实体问题进行审查,有实质争议予以驳回,由债权人提起诉讼。在公证债权文书执行问题上,也要考虑这样的动态平衡,由于缺少债务人异议之诉,对于比较复杂、容易产生纠纷的请求权就应当减少进入,这样有利于保护当事人的程序权利。同时,如果请求权本身很复杂,容易产生纠纷,那么即便通过赋强公证程序,也难以实现减少讼累的目的。因为,事后很容易触发异议、复议、不予执行。

史明洲:同意@王赫老师上面“动态平衡”的论述,但补充一个新的角度。除了救济充分程度之外,还应当考虑“起诉责任”问题(由于救济程序比较充分,日本法通常是从起诉责任来论述的)。以公证债权文书为例,如果我们允许某种债权赋强,那么在出现纠纷的时候,起诉责任在债务人一方。反过来,如果我们不允许某种债权赋强,起诉责任在债权人一方。考虑到起诉的时间成本、金钱成本,起诉责任分配分配不好的话,社会影响还是很大的。

程 立:@王赫 概括精准!事前的规范,比事后的救济,更能减轻法院尤其是执行程序的负担,也更能保障当事人的程序权利。赋强入口不可太宽,我倾向于单独的担保合同不纳入赋强范围。

王 赫:@史明洲 @程立 是你们的观点和论述。

葛洪涛:@王赫 概括精准。没有债务人异议之诉这个金刚钻,就别揽太多的瓷器活!

雷运龙:原则赞同@王赫的概括!建议,对得公证赋强文书范围可否采如下范式予以规定:得公证赋强的条件+得公证赋强的有名合同(不设兜底)+不得赋强的有名合同(如一般保证合同等)。?

李 清:@雷运龙 同意得赋强条件;列举可赋强有名合同恐有其局限性,将来再出现新的有名合同怎么办?还是设兜底更科学;同意+不得赋强的有名合同,如一般保证合同。

吴铭奂:@雷运龙 强烈赞同。前几天我也表达了观点的改变,即应当限缩可赋强合同的范围,宁缺勿滥。立法技术上,公证法和将来的强制执行法可以做较为原则的规定,即可赋强的条件;司法解释上,具体列举可赋强和不得赋强的有名合同,不设兜底条款。

雷运龙:赞同@吴铭奂@李清。

吴铭奂:这样前面争论乃至交锋激烈的诉权问题从某种程度上也得到了解决。

程 立:@雷运龙 @吴铭奂 列举可赋强的有名合同,可能会出现@李清 说的情形,将来出现新的有名合同,到时不在所列范围内,就会出现是否不予执行的争论和纠结。

李 清:赞同@程立 @雷运龙 是否可以:得赋强公证的条件+不得赋强的有名合同,这样就避免了出现新的有名合同不在所列范围内,出现是否不予执行的争论和纠结。

雷运龙:@李清 @程立 得公证赋强的有名合同,成熟一类,纳入一类。可通过修改司法解释的方式进行。@吴铭奂

张守国:@雷运龙 赞同。成熟一类纳入一类。另外,不知道近几年增加过多少有名合同?

李 清:@雷运龙 通过修改司法解释的方式固好,但有其滞后性,仍存在是否不予执行的纠结与争论。

张守国:@李清 没有法律规定的,不得赋强,不用纠结。

程 立:列举法:赋强条件+得赋强的有名合同,排除法:赋强条件+不得赋强的有名合同,还是以上两种都规定。

张守国:@程立 列举法。

雷 彤:@王赫 赞。正如@史明洲 明洲兄所言,在日本,类似于这种“事前保障与事后保障具有相关性”的理论,主要为中野贞一郎先生的“起诉责任转换说”,日本学者据此解释出了“执行名义”和“执行反对名义”的对抗。但是,这只是一种解释论,具有很强的中野特色,如何拿来用到中国,需要再讨论。另外,很难判断什么请求权就是复杂的,什么就是简单的,因为所有的请求权都是以给付为内容(《公证法》第37条)咱们现在的赋强公证对象主要是以金钱给付为内容的请求权,即便是金融实务的一些复杂合同,大多数情况下归根结底也是以金钱给付为内容的请求权。可能需要讨论请求权的给付内容,单务双务,是否牵涉第三方吧。对于实务中哪些请求权因为“复杂”而容易产生争议,我还不太敏感。

史明洲:另外,我同意雷彤的问题意识:很难判断什么请求权就是复杂的,什么就是简单的,因为所有的请求权都是以给付为内容的。不过,对于复杂、简单的判断标准,我觉得并不是民法层面的那些判断,例如给付内容之类的。而是这种请求权的赋强会被用在情景,即实质上是债权人、债务人身份上的利益衡量。换言之,立法者同情哪一方更多。这层意义上,起诉责任分配说很妥当的。

雷 彤:之前金印兄也提到过德国赋强公证的对象是狭义债之关系,而咱们是广义债之关系(合同),这点我有些想不明白,表面上的合同,归根结底也包含了一方对另一方的请求权。就不能把公证对象理解为狭义债之关系么。进而,与其说是可依公证程序赋予强制执行力的合同(债权文书),不如说是可依公证程序赋予强制执行力的债权(请求权),不太懂司法解释为何着力于明确可赋强合同的类型。

史明洲:雷彤提示的这个视角,我觉得很有意义。请求权这个民法思维,套用在赋强公证问题上,解释力是不强的。不仅解决不了问题,而且还容易出现扯皮。

程 立:域外关于公证范围的规定,采用什么方式,是否可以借鉴,请教@雷彤 @史明洲。

雷 彤:好的,日本的话,从法律规定来看,和咱们国家的规定差不多(法条的话,之前明洲兄和我都在群里提过):给付一定数量的一定数额的金钱或替代物或有价证券+债务人的执行承诺。具体细节需要更深入地专门研究。一个最大的区别点在于,公证赋强对象是请求权(狭义债之关系),这个请求权延伸到执行程序中就是“执行债权”(浅见,日本法贯彻了民法请求权的思维,这种思维贯穿了整个民商事实体法,要件事实理论,民事司法实务……),中国公证实务的理解太重要了,不然把日本的东西搞得再透彻,或许都没法用到中国。

雷 彤:浅见:不仅是债务人异议之诉的问题,还有附条件执行依据的处理,保证合同能否公证赋强这个,我还没有仔细查过日本的资料,初步认为,只要是以金钱给付为内容的请求权,都可以赋强,只是请求权的行使可能存在附条件的场合(这里的“条件”和民法上的“条件”含义不同),这个条件是否成就也是由债权人提出公证书来证明,申请原公证人出具条件成就执行文。可赋强公证的对象、范围,和赋强公证的救济体系(执行程序入口的程序构造)恐怕要整体上来思考,两者是相互影响的,正如王赫老师等老师之前提到的,救济体系不充分,可能公证对象、范围就要限缩起来。

程 立:@吴铭奂 公证范围问题,关乎当事人救济途径和权利,涉及法院审查方式和程度范围等。请@雷运龙老师 带领大家就这个问题继续讨论。虽然问题还很多,咱们一个个解决。

雷运龙:@王赫 可否认为,担保合同不得单独公证赋强,但作为从合同与主合同(债权债务协议)一起公证赋强是可以的 ,一般保证合同除外。?

王 赫真钱推筒子绝技:@雷运龙 赞。您说的是,根据@李清老师讲的情况,一般保证的公证实践中几乎没有;对于连带保证单独赋强的,由于存在向债务人核实的障碍,因此数量也不多,只有在建设工程款保函上有所应用,而此类情况如@吴铭奂老师所言,比较特殊,不能作为支持单独对保证赋强的例证。所以,单独对保证合同赋强即便从公证机构的角度,似乎操作性不强,必要性也不大。 但对于抵押质押合同,其赋强公证到底产生何种效果,是产生可以强制办理登记的义务(@尹飞老师介绍)还是债务人不履行时可强制执行(@李清老师观点);与实现担保物权特别程序是可以并存(@李清老师观点)还是不能(@朱春涛老师观点)。不知大家怎么看。

吴铭奂:我最早是主张实现担保物权可以赋强的,12年在法院报上就写过一篇小文章。但最近经过在群里的学习,并反思之前审查这种不予执行案件中的困惑,观点改变为支持@朱春涛老师的观点了。

主要理由就是在对债务人救济的制度体系不完备的情况下,不予执行和债务人异议的保障,不如实现担保物权及其后续的诉讼、异议完备。

李 清:我还是坚持我的观点,抵押合同是主合同的从合同,可以赋强,与实现担保物权程序可以并存。试想一下,当抵贷不一时,主合同赋强,抵押合同未赋强,债务人违约,债权人申请对债务人的执行,再申请用另外的程序实现担保物权,债权人实现债权的成本势必提高,同时执行部门还需要考虑如何协调不同程序之间的关系,会使执行变得更复杂。

姚 军:@李清 同意李老师观点,担保合同可以同时或单独被赋强。

除《异议复议规定》第22条之外,2017年最高院、司法部、银监会三部门联合下发的76号文第1条,也已明确规定“各类担保合同”可以被赋强。故这个问题在立法论上应该不应再有争议了。

雷运龙真钱推筒子绝技:@姚军 李清老师并未主张担保合同可单独公证赋强。@李清。

李 清:@雷运龙 @姚军 澄清一下,我没有主张担保合同不可以单独赋强,我是说担保合同单独赋强在将来出具执行证书时可能会遇到核实上的障碍,需要在办理债权文书公证时明确好核实方式。

雷运龙:@吴铭奂 @王赫 对抵押质押协议,公证赋强的内容通常是债务人不履行时强制执行抵押质押标的,不会是强制办理登记(一般认为对行为义务不得公证赋强@尹飞老师)。至于民诉法规定了担保物权实现的特别程序,程序上的确更为完备了。但这并不构成对担保物权协议可与主债务协议一并公证赋强制度的否定。更何况,正如@李清老师所说,“抵押合同是主合同的从合同,可以赋强,与实现担保物权程序可以并存。试想一下,当抵贷不一时,主合同赋强,抵押合同未赋强,债务人违约,债权人申请对债务人的执行,再申请用另外的程序实现担保物权,债权人实现债权的成本势必提高,同时执行部门还需要考虑如何协调不同程序之间的关系,会使执行变得更复杂。”因此,应是二制度并行不悖,由当事人自行选择适用。

那可能是我误读了@李清老师的观点。我主张,担保物权协议可与主债务协议一起公证赋强,但不宜单独公证赋强。主要理由是,主从合同密不可分,特别是从合同离开主合同去“单飞”,必然影响其本有功能。单独公证赋强担保物权协议,不具备“债权债务关系明确”的条件,按现行规定应不予执行。@王赫

雷 彤真钱推筒子绝技:@雷运龙老师您好,有个小小的疑惑,万一抵押合同公证赋强了之后,当事人因各种原因没有办理抵押登记,此时抵押权未设立(《物权法》187条),还能根据这份公证债权文书(公证对象为抵押合同),来拍卖变卖抵押标的物吗?或者说未登记则不能出具执行证书?

雷运龙:@雷彤 公证赋强后,已办理登记的,可执行抵押物。未办理登的,不能执行抵押物;如果像@王赫所说,可解释为提供了抵押物价值范围内的保证担保。

李 清:未办理登的,不能执行抵押物;如果像@王赫 所说,可解释为提供了抵押物价值范围内的保证担保。

程 立:@姚军 因为实践中出现问题和争议了,所以对第22条有所质疑,现在讨论的是新的司法解释的价值取向。

吴铭奂:@雷运龙 我现在的观点,不仅不能单独赋强,且有除借款人以自己财产提供的物保外担保的,都不能一并赋强。理由是,这里面存在复杂的抗辩权问题。如物保人保并存时债权人选择性执行,相关债务人主张应先执行被执行人的抵押物、应在放弃的物保范围内减少担保责任等。这种借款合同纠纷,就是诉讼中都属于疑难复杂案件,以公证处理着实不妥。

苏 福:@吴铭奂 严重赞同。

雷运龙:@吴铭奂有复杂的,也有简单的。由公证机构根据“债权债务关系明确”的标准去把握,但不能因可能有复杂情况而一概排除出公证赋强范围。@李清

 

李 清:@雷运龙 同意而且“简单”、“复杂”的标准是什么?何为“简单”,何为“复杂”?恐怕还需要再讨论。

 

 

 

 

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